Transformação de entidade sem fins lucrativos de educação em sociedade

O Código Penal estabelece como crime o desvio de recursos públicos¹. O professor Celso Delmanto, em sua obra clássica Direito Penal Comentado, atribui como sujeito ativo do crime em questão apenas o funcionário público, que ora possui o poder de disposição de verbas ou rendas públicas².

Todavia, o mesmo diploma legal, no art. 327, parágrafo primeiro, aduz: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública”.

Partindo da premissa que as entidades de interesses sociais nada mais são que pessoas jurídicas de direito privado com interesse público, que complementam as ações sociais do Estado – recebendo parca verba pública ou sendo beneficiadas por meio de convênio, subvenção, auxílio e até mesmo por via da famigerada renúncia fiscal –, entende-se que seus dirigentes equiparam-se a funcionários públicos para fins de aplicação de delito penal em foco, caso venham a desviar verba ou renda pública das reais finalidades a que elas se destinam.

Aspecto criminal

No diapasão desse entendimento lógico jurídico, a entidade de interesse social, seja beneficente ou não, que celebra parceria (no sentido lato da palavra) com o Poder Público, passa a ser dele refém quanto à mutação patrimonial, visando a não consumação delituosa.

A razão da exação do assunto criminal se fez necessária para que se possa advertir, em especial, as entidades sociais de educação, que estão em processo de transformação, ou seja, de associação/fundação para sociedade e, por conseqüência, promovem a passagem do capital público-privado da instituição para patrimônio de indivíduo.

É sabido de todos que o pretoriano decreto 2.207/97 autorizava a transformação da estrutura jurídica das entidades de educação para empresa com fins lucrativos. Todavia, o diploma legal fixou prazo improrrogável de 120 dias para tal evento, a contar de sua promulgação, que ocorreu em abril de 1997.

Assim, de agosto de 1997 a dezembro de 2004 defendia-se³ a posição de que as entidades que utilizam direta ou indiretamente as verbas ou rendas públicas para seus fins sociais, para contribuir com a edificação de sua obra educacional, não obtinham mais dentro do ordenamento jurídico a faculdade de transformar em patrimônio de indivíduo parte do dinheiro público empregado na instituição, pois, do contrário, seus dirigentes estariam enquadrados na lei penal em comento.

Além do aspecto criminal, encontrava-se sustento às considerações no art. 213 da Constituição Federal, nos art. 9 e 14 do Código Tributário Nacional e na lei 9.870/99, que até então regula em art. 7°, alínea b, a obrigatoriedade de as entidades mantenedoras destinarem seu patrimônio a outra instituição congênere ou ao Poder Público, no caso de encerramento das atividades, assomado com a previsão do mesmo artigo, na alínea c, que proíbe as mantenedoras educacionais filantrópicas de terem finalidade lucrativa.

Prouni

Para a surpresa da maioria, a lei 11.096/05, que institui o Prouni4, a partir de janeiro deste ano, permite às associações/fundações o direito de transformar em patrimônio de indivíduo os bens da entidade educacional. Em decorrência da evasiva previsão legal do modus operandi da prevista transformação, muitas instituições sociais educacionais estão na saga da modificação de suas estruturas jurídicas.

No afã da súbita mudança, certamente algumas instituições educacionais estão atropelando dois princípios, um de natureza criminal e outro, fiscal. Não obstante a lei do Prouni ter facultado tal modificação, ela não autorizou a transformação do bem público em privado, por uma simples razão, que é a vedação constitucional.

A confusão patrimonial entre bens provindos dos instituidores e os decorrentes de seus esforços (auto-sustentabilidade), para com aqueles adquiridos com recursos de verba ou renda pública, poderá frustrar a dita transformação.

Vejamos: na seara criminal, se os dirigentes desviarem bens públicos (bens gravados em nome da instituição, porém adquiridos direta ou indiretamente com recursos públicos), para o patrimônio de indivíduo por meio da formação de uma sociedade, estará incurso nas penas da lei penal, ante o crime capitulado no art. 315 já citado.

Na órbita tributária, a entidade social, em especial de educação, desde o seu nascituro, é imune a impostos sobre a renda, serviços e patrimônio, conquanto que “não distribua qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas a qualquer título”5. E dentro dessa premissa, recebeu indiretamente recursos para a construção patrimonial.

Dentro da lei

A Constituição Federal aduz no art. 213, inciso II, que é assegurado o recurso público direcionado à escola confessional, comunitária ou filantrópica, desde que ela destine, na hipótese de extinção, seu patrimônio a outra instituição congênere ou ao Poder Público. A transformação da associação/fundação para sociedade não deixa de caracterizar uma extinção, pois sua finalidade social desaparecerá6 e, com ela, todo o patrimônio, em pura violação constitucional.

Segregando-se “o joio do trigo”, ou seja, reconhecendo na contabilidade o patrimônio social do patrimônio público privado7, entendemos, agora sim, que a lei do Prouni se aplica apenas ao dito patrimônio social, autorizando a transformação de associação/fundação para sociedade.

Cabe assinalar, nessa hipótese, que as transformação se subsome à tributação, em especial do Imposto de Renda, na ordem de 15% a incidir entre a diferença do valor em dinheiro ou do valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, para com o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregado para a formação do referido patrimônio.

Sustento, enfim, que as instituições de educação devem realmente aproveitar a oportunidade legal para transformar a estrutura jurídica da entidade em sociedade, visando maior transparência patrimonial e evitando o estigma de que seu crescimento decorreu do favor do Estado. Sobretudo, não se pode esquecer a imprescindível obrigação de segregar o reconhecimento patrimonial, e que não é possível transformar bem público em privado, pois, do contrário, terão de “ver o sol nascer quadrado”.